帮信罪是中立帮助行为正犯化吗？
网络中立帮助行为可罚性探究
作者：陈洪兵 东南大学法学院教授
来源：学术论坛 2021（2）
摘要：不应认为帮助信息网络犯罪活动罪就是中立帮助行为正犯化规定。中立帮助行为的出罪根据在于，基于利益衡量阻却违法性和否定客观不法构成要件本身；中立帮助行为是否可罚，与其是否认识到他人利用自己的帮助实施犯罪无关。如果所提供的互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输、软件、网站、缓存等服务，符合法律法规和行业规范，亦未深度参与他人的犯罪活动，就属于网络中立帮助行为范畴，即便行为人主观上明知他人将利用这些服务实施犯罪，也不成立帮助信息网络犯罪活动罪正犯与诈骗等罪的共犯。快播案判决错将缓存认定为传播，又适用有违罪刑法定原则的共犯正犯化的司法解释，还有不当溯及适用拒不履行信息网络安全管理义务罪之嫌，因而是错误的。
关键词：中立帮助行为正犯化；网络中立帮助行为；帮助信息网络犯罪活动罪；利益衡量；快播案
《刑法》第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）为《刑法修正案（九）》所增设，该条规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持或者广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，构成帮信罪。对于此罪的增设，学界看法不一。有认为是“典型的中立帮助行为”[①]；“中立帮助行为的正犯化”[②]；“中立的帮助行为正犯化”[③]；“中性业务帮助行为的正犯化”[④]；也有认为该罪“扩大了对中立行为的刑法干预”[⑤]；“围堵了网络中立帮助行为的出罪空间”[⑥]；“意味着中立帮助行为的可罚性问题已经得到了刑事立法的正式确认”[⑦]。然而，能否简单地认为帮信罪就是中立帮助行为的正犯化，或者说我国刑事立法和司法，积极扩张网络中立帮助行为可罚性的做法，意味着走上了全面可罚化的道路？[⑧]
中立帮助行为，是指外观上无害而客观上促进了他人犯罪的情形。[⑨]网络中立帮助行为，则是指为他人实施犯罪提供网络连接、信息传递、资源共享、平台交易等网络服务的行为。[⑩]众所周知，为上网用户提供互联网接入、服务器托管等技术支持，是互联网时代最平常不过的技术服务工作，本身中立无害而属于典型的中立帮助行为。[⑪]若不加区分地对这些网络中立帮助行为，一概以帮信罪正犯或者诈骗等罪共犯论处，“很可能会让所有互联网新技术的探索者面临严重的法律风险”[⑫]，可能会阻碍甚至窒息整个互联网行业的发展。[⑬]
令人遗憾的是，我国司法实务一直以来似乎并没有网络中立帮助行为的概念。司法实务的一贯逻辑是，行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，还为其提供互联网接入等技术支持与帮助，主观上具有犯罪故意，客观上也促进了他人犯罪而与法益侵害结果之间具有因果性，就没有理由不以共犯甚至正犯论处。[⑭]例如，2010年2月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《淫秽电子信息解释》）规定，电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等服务，并收取服务费的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。又如，2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的，以共同犯罪论处。再如，2020年10月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》规定，明知是赌博网站、应用程序，而为其提供软件开发、技术支持、互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等服务的，以开设赌场罪的共犯论处。应该说，上述司法解释“一刀切”地将中立帮助行为认定为帮助犯的做法，欠缺一定的妥当性。[⑮]
因此，如何“力求为网络自由、技术创新与产业发展谋取充足的空间和明确的边界，在网络安全维护与网络自由保障之间实行平衡”[⑯]，明确网络中立帮助行为的刑事责任边界，是亟待解决的现实课题。[⑰]
为平衡打击犯罪、保护法益、维护网络安全与保障网络技术创新、言论自由和互联网经济发展，目前理论界“共同的努力方向，都是在为这种中立行为的入罪化，寻找一个可靠的教义学上的限制标准”[⑱]。近年来，国内学者提出了主观说、折中说（综合说）以及各种客观说。
（一）主观说、折中说（综合说）主观说在我国理论界有很多支持者。中立帮助行为是否构成犯罪的关键因素是行为人是否存在特定的犯罪故意，[⑲]“当网络服务提供者明知他人实施侵犯著作权罪的行为而为其提供技术帮助时，其提供的帮助就不再是无责的‘中立帮助行为’，而应构成帮助犯”[⑳]；“如果明知他人实施犯罪而将信息网络技术提供给对方，促进他人实现犯罪目标，这样的行为通常也丧失了所谓的中立性”[21]；如果网络运营商对诈骗犯利用自己提供的互联网接入服务实施诈骗具有相对具体的认知，如收取高于正常服务的费用或被有关部门告知服务对象涉嫌犯罪，则不再属于中立帮助行为，而应以帮信罪论处；[22]“从事中立的业务行为者对他人利用自己的业务行为进行犯罪不具有认识，或者只具有概括性认识，这是中立的业务行为与犯罪的帮助行为区分的关键因素之一”[23]。如前所述，我国实务之所以全面处罚中立帮助行为，就是因为站在了主观说的立场。
折中说，亦称综合说。该说认为，“应当从主客观两个方面对信息网络中立性帮助行为的可罚性进行限制”[24]；我国历来奉行主客观相统一的犯罪成立评价体系，所以这一体系也应同样适用于中立帮助行为，[25]即“在中立帮助行为的认定上，应当同时考虑行为的主观方面与客观方面”[26]；只有中立帮助行为客观上制造了法所不允许的危险，行为人主观上对他人的犯罪意图、实行行为及其可能造成的法益侵害结果存在认识时，才能将中立帮助行为评价为帮助犯。[27]
应该说，主观说和折中说，其实等于什么也没有说。因为理论上之所以专门讨论中立帮助行为，就是因为行为人对他人利用其帮助实施犯罪具有认识时，也未必构成帮助犯；[28]或者说，作为中立帮助行为理论所讨论的行为，“在前提上是符合片面帮助犯的构成要件，即有帮助的故意、帮助的行为、与被帮助者无意思上的联络”[29]；即便是客观说，也不可能违反责任主义，而在行为人主观上缺乏认识时认定为犯罪。因此，“在如何限制中立帮助行为的处罚范围的问题上，主观说难以成立”[30]。
（二）客观说客观说均强调从中立帮助行为的客观方面而非主观方面，寻找中立帮助行为的出罪根据。客观说内部存在各种学说，下面逐一进行分析。
1.客观归责论
客观归责论认为，如果要彻底贯彻刑法客观主义的立场，就应通过否定中性业务活动的客观不法构成要件来限制处罚范围，即采用客观归责论判断进路，“从中性业务活动是否制造、增加了不被规范所允许的危险，危险是否被实现等角度思考问题”[31]；限制中立帮助行为刑事可罚性的“核心在于判断中立帮助行为升高正犯实施犯罪行为的风险是否为法所不允许”[32]，或者说，“在行为上对中立帮助行为‘明显增高法所不容许的危险’和在结果上中立帮助行为‘对正犯结果具有重要加功作用’两个层面对因果性危险增加说的‘相当性’要素进行实质性解释”[33]；对于中立帮助行为，“只有行为人不仅‘制造了不被允许的危险’，而且‘实现了不被允许的危险’之时，才能对其科以帮助犯的罪责”[34]；“提供信息网络技术支持、帮助的中性业务行为的归责基础主要在于客观上是否制造了法律所不允许的风险”[35]；虽然中立行为对正犯行为有促进和帮助而存在传统意义上的共犯因果性，但“从行为对法益侵害的危险性角度看，该行为没有制造法所禁止的危险，并未达到值得作为共犯处理的危险性，从而否定中立行为成为帮助犯”[36]，而应排除在帮信罪的处罚范围之外。[37]
客观归责论强调从客观方面而非主观方面，探寻网络中立帮助行为的出罪根据这一点值得肯定。但问题是，客观归责论所津津乐道的三部曲——“制造不被允许的危险”“实现不被允许的危险”“构成要件的保护范围”，[38]过于图式化，完全可以随心所欲地得出自己想要的结论，因而不尽完美。
2.假定的代替原因考虑说
假定的代替原因考虑说一般为德日刑法学者所主张，[39]在我国也有不少学者赞成。黎宏教授指出，有关中立帮助行为的可罚性，应站在事后的立场考察，将有和没有该中立帮助行为进行对比，看该行为是否导致构成要件结果的重大变更，是否增加了正犯法益侵害的危险或强度。[40]邹兵建博士认为，中立帮助行为的可罚性，应看其是否具有不可替代性；判断行为人在知道正犯的犯罪意图而拒绝提供帮助，正犯是否可以很容易地从其他不知其犯罪意图的帮助者处获得同样的帮助，或者在没有帮助的情况下也可以继续实施和完成犯罪。[41]于冲博士主张，对结果的发生不具有重要影响的中立帮助行为，不宜作为犯罪处理；对结果的发生具有重要影响的中立帮助行为，属于国家管控、可替代性低的行为，明知他人利用信息网络实施犯罪而提供技术支持等帮助的，因为增加了犯罪既遂的可能和被害人被害的风险，应作为犯罪处理。[42]
该说看似有理，实则存在明显疑问。首先，“帮助犯因果关系的确认并不以这一帮助行为能否被替代为判别标准，出售致命有毒物品给杀人犯的行为，并不会因为正犯者既可以从甲处购得也可以从乙处购得而就否定出售者与法益侵害结果的因果关联”[43]。其次，刑法中的因果关系奉行“具体的结果观”，指实行行为与现实发生的具体结果之间的关系。不能因为法警就要对囚犯执行枪决，而否定被害人父亲提前一秒抢过法警手中枪支扣动扳机打死囚犯的行为，与囚犯的死亡结果之间的因果关系。[44]最后，刑法中的因果关系很少具有不可替代性，尤其是实施具有反复性、持续性特点的中立帮助行为，若认为凡是实施具有可替代性的行为就否定因果关系，则无疑会形成处罚漏洞而不利于保护法益。
3.角色期待说
何庆仁教授赞成德国学者雅各布斯提出的“人们根据社会对自己的期待而实施的符合角色要求的行为，不能产生刑法上的答责性”理论，认为中性帮助行为“大多因为有正犯直接为结果负责，角色者的行为只是间接导致利益损害，则将结果归责于正犯即可，没有必要将符合社会期待的角色的行为论以帮助犯”。[45]
应该说，角色期待说基本上是合理的，因为“中立帮助行为的核心特征在于职业性”[46]。只是应该认识到，所谓角色期待，还是因为行为人实施的是具有业务性、日常性、中立性、非追求犯罪目的性、非针对特定对象性、反复性、持续性的行为。这种行为对社会来说通常属于社会生活交往中必不可少的行为。对于这种行为处罚与否，应在行为人业务交往自由与被害人的法益保护之间进行权衡，只要行为人的行为遵守了相关法律法规和行业规范，就应认为属于业务、日常生活自由范畴内的活动，不应以犯罪论处。
（三）本文的立场：基于利益衡量否定客观要件说利益衡量说认为应根据利益衡量判断中立帮助行为可罚性，在国内外均有支持者。[47]张明楷教授认为，中立帮助行为“需要通过法益衡量判断提供互联网技术支持的行为所带来的利益是否小于该行为所间接造成的法益侵害”，得出是否阻却违法性的结论，对于“专门帮助他人实施信息网络犯罪的行为，或者提供专门供他人用于信息网络犯罪的技术或者手段的行为，不能归入网络中立行为”。[48]刘艳红教授指出，应对中立帮助行为的可罚性进行“全面性考察”，即“对于网络中立帮助行为的所有受助者如何使用该帮助行为进行全面性的评价，进而得出该中立帮助行为是否构成相应的犯罪”[49]。学者白丽煊主张，“中立帮助行为制造了不被法所允许的风险确实符合了帮助犯的实质构成要件，而利益衡量是违法性阶层上作出的实质违法性的考量，因此可以基于利益衡量否定实质违法性”[50]。
利益衡量说可能面临着“判断标准不明确”的批判：利益衡量说理论的抽象性导致其缺乏具体的判断标准；[51]判断标准过于粗放，可操作性不强，在缺乏具体分析路径的情况下，利益衡量很可能会沦为一种徒有其名的口号；[52]利益衡量说是结果无价值论在中立帮助行为领域的具体表现，但这种宏观抽象价值衡量的具体标准不无问题，这种价值衡量的结果大多会否定中立帮助行为的可罚性，而在众多的案件中，中立者的行为自由未必就比应当保护的法益更为重要。[53]
应该说，指责利益衡量说判断标准不明确的观点站不住脚。人文社会科学的判断本来就不可能像数学那样精确。利益衡量本来就只是一个指导性原则。由于提供互联网接入等网络技术支持与帮助，通常不是专门服务于犯罪目的，即本身有正当业务性、非针对特定对象性、非追求犯罪目的性，即使偶尔被用于违法犯罪而侵害法益，但考虑到网络服务的有用性和网络服务者的业务自由，通过对网络服务提供者的业务自由与被害人的法益保护之间进行衡量，可能认为不值得以犯罪论处，这跟正当防卫等正当化事由违法阻却的判断是一个道理。但从来没有人因为“法益衡量说”不够精确而否认其作为判断正当防卫、紧急避险等正当化事由违法性阻却的根据。
不可否认，网络中立帮助行为有被他人利用实施犯罪而侵害法益的一面，但刑法不可能将任何侵害法益的行为均作为犯罪处罚。正当防卫、紧急避险等正当化事由，也是侵害法益的行为，之所以阻却违法性而不作为犯罪处理，是利益（法益）衡量的结果。我们不能因为菜刀能杀死人，打火机、汽油能用于放火，而禁止出售这些日常生活用品，也不能苛求店主在出售时要求购买者承诺不用于违法犯罪用途。
如前所述，中立帮助行为相对于普通帮助行为的特殊性，不在于主观认识和客观因果性，而在于中立帮助行为本身，还具有正当用途，类似于“避风港原则”中的“实质非侵权用途”。也就是说，中立帮助行为的出罪根据，只能是通过行为本身的正当用途、行为人的业务自由与其被他人利用所造成的法益侵害结果之间进行利益衡量，从而认为遵守了相关法律法规和行业规范，提供的系非专门用于违法犯罪活动的网络技术支持与帮助，不具有违法性，不符合帮助犯（正犯）的客观不法构成要件，应由他人自我答责，而排除帮助犯和帮信罪正犯的成立。
根据《刑法》第287条之二的规定，结合网络服务提供的实际，可以大致将网络技术服务分为互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输、软件、网站、缓存服务七种类型。
（一）互联网接入众所周知，由于网络空间的匿名性、信息海量性，要求中国电信、移动、电信等关键信息基础设施服务提供者，对互联网接入的申请进行审查，对网络信息进行实时监控，不仅在技术上不可行，而且可能严重侵犯公民的网络言论自由。所以，提供互联网接入服务属于典型的中立帮助行为，不应承担刑事责任，这是国内外理论与实务的共识。[54]也就是说，中国电信等基础设施服务提供者，即便明知行为人申请互联网接入是为了用于实施诈骗、赌博、传播淫秽物品等犯罪，只要申请者实名认证，符合申请宽带接入的要求，为其提供互联网接入，也不可能构成帮信罪正犯和诈骗、赌博等罪共犯。但若中国电信等公司提供互联网接入服务后，行为人利用所接入的网络实施犯罪，而被监管部门责令采取断开连接等措施而拒不改正，导致违法信息大量传播等严重后果的，从理论上讲是有成立拒不履行信息网络安全管理义务罪的余地的。
案1：电信公司职工杨某为谋取额外高额报酬，明知他人可能利用申请安装的“黑宽带”实施网络诈骗犯罪，还主动为他人找假身份证并办理安装和维护虚假宽带。其辩护人辨称，杨某是按照公司的安排，从事安装维护宽带的职务行为，不构成诈骗罪共犯。法院认为，被告人杨某明知他人申请接入宽带是用于实施电信网络诈骗活动，为谋取高额非法利益仍为他人提供互联网接入、维护等技术支持，致使他人利用这些宽带成功实施诈骗犯罪活动，构成诈骗罪共犯。[55]
应该说，上述判决是正确的。杨某之所以被定罪，不是因为其主观上明知他人将利用宽带实施诈骗活动，而是因为其违反了申请宽带接入姓名地址必须真实的行业规范，使得其行为丧失了中立帮助行为性质。换言之，倘若行为人按照行业规范进行操作，即便明知他人可能实施网络诈骗，仍为其提供互联网接入和维护服务，也因为属于中立帮助行为而不可能以犯罪论处。
案2：被告人曾某、陈某在陈某家中开设“黑网吧”，对上网人员不进行登记、无人在场管理、不使用任何视频监控管理设备、网吧客户均采用“无盘工作”方式，逃避监管，规避调查，且提供上网方式明显异常。被害人刘某被他人在二人所开设的“黑网吧”内使用QQ号登录实施诈骗，被骗人民币32997.27元。在网吧服务器电脑主机内还发现其他涉诈骗犯罪线索文件。法院认为，被告人曾某、陈某明知他人利用信息网络实施犯罪，而为其提供帮助，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。[56]
上述判决存在疑问。本案二被告人开设网吧，实际上提供的是上网（互联网接入）服务。作为网吧管理者其没有义务，也没有能力监控上网用户的活动。正如房屋出租者没有义务监控房客的活动一样。即便二被告人存在所谓“对上网人员不进行登记、无人在场管理、不使用任何视频监控管理设备、网吧客户采用‘无盘工作’方式，逃避监管，规避调查，且提供上网方式明显异常”等问题，也至多属于行政违法而承受行政处罚后果。这种行政犯上的义务违反难以上升为刑法上的义务违反。而且，难以认为网吧开设者属于具有断开连接、过滤、屏蔽违法犯罪信息能力的网络服务提供者，因而也不可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。
（二）服务器托管服务器托管，是指将服务器及相关设备托管到具有专门数据中心的机房。所托管的服务器一般由客户通过远程方式自行维护，而由机房负责提供稳定的电源、带宽、温湿度等物理环境。司法实践中，明知他人利用信息网络实施犯罪，专门为他人租用、提供服务器，通常会认定为提供服务器托管而构成帮信罪。[57]之所以认定为犯罪，并非因为行为人主观上明知他人会利用其托管的服务器实施犯罪，而是因为其行为违反了相关法律法规和行业规范的要求。如果行为人履行了相关义务，服务符合行业规范，也未深度参与他人犯罪活动，保持业务中立，即便知道他人可能利用其提供的服务器托管实施犯罪，也不应构成帮信罪，只是在被监管部门责令采取改正措施后拒不改正，才有可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。
案3：唐某某在互联网上以虚假信息注册租用服务器，并冒用李某某的身份注册支付宝为其租用的服务器进行充值。其明知身份不明的“黎经理”从事违法犯罪活动，仍出租服务器并为其提供服务器托管、日常维护充值等帮助。后明知“黎经理”购买服务器用于诈骗，仍在搭建伪造的最高检网站出现故障后经授权维护。法院认为，被告人唐某某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供服务器托管等技术支持，其行为已构成帮信罪。[58]
应该说，上述判决是正确的。唐某某之所以构成犯罪，是因为其以虚假身份信息租用服务器，并转租给身份不明的人使用，而且帮助维护伪造的网站。其行为违反了需实名认证的行业规范，深度参与到他人的犯罪活动中，而溢出了中立帮助行为的范畴，理应以犯罪论处。
（三）网络存储网络存储，是指将存储设备连接在计算机网络，并配以辅助软件和硬件，实现数据存储、传输与共享，从而提高存储设备的利用率，降低数据存储成本。一般来说，网络存储也属于中性业务行为。但如果行为人违反了相关法律法规和行业规范，超出正常业务行为范畴，深度参与了他人的犯罪活动，则会丧失中立性，而成立犯罪。
案4：陈某等人合伙成立公司，从张某处收购乐盘网盘，并将网站服务器托管于他人经营的公司机房内。该网盘为云存储性质网站，为用户提供上传、存储、下载服务，公司主要收入来源为广告收入、会员充值。为增加网盘流量和会员数量，陈某多次从淫秽网站购买会员账号提供给乐盘推广会员使用，鼓励其在乐盘网盘上传、保存涉嫌淫秽的文件，并将这些淫秽文件生成的下载链接发布到相关网站供网民下载，以达到提高乐盘网盘访问量、下载量，增加广告收入和会员充值的目的。其辩护人辩称，乐盘网盘是储存性质的云网盘，没有实施直接的传播行为，仅起提供网络储存空间的帮助作用，且主观上是放任的间接故意，其行为应当构成帮信罪。法院认为，三被告人明知他人通过其经营管理的网络云盘传播淫秽电子信息，而由陈某多次购买淫秽网站会员账号提供给他人使用，且以多种方式鼓励传播淫秽电子信息，所起的作用不仅是提供网络储存的帮助作用，而是积极参与实施淫秽电子信息的传播，其行为均构成传播淫秽物品牟利罪。[59]
应该说，上述判决是正确的。陈某特意从淫秽网站购买会员账号提供给乐盘推广会员使用，并鼓励他人在乐盘网盘上传、保存涉嫌淫秽的文件，系深度参与他人传播淫秽物品的作为行为，而不是单纯提供网络存储服务的行为，故应成立传播淫秽物品牟利罪，而不是帮信罪。
（四）通讯传输提供通讯传输，是指为犯罪分子提供信息网络，实现数据传输、远程连接。一般而言，中国电信、移动、联通等关键信息基础设施服务提供者所提供的固话、移动电话等通讯传输服务，具有正当用途，非针对特定对象，而属于中立帮助行为，但如果违反了相关法律法规和行业规范，就溢出了中立帮助行为范畴，而可能构成犯罪。司法实践中认定为提供通讯传输的典型案例如：安装用于发射信号的GOIP设备及监控摄像头；[60]出租、安装、维护“多卡宝”设备；[61]搭建电话语音网关；[62]倒卖收购实名办理的电话卡，[63]等等。
案5：冷某在淘宝店铺出租上海铁通等固定电话号码，明知有租用者从事诈骗等违法犯罪，仍提供呼叫转接及充值话费等通讯服务。诈骗团伙使用冷某出租的号码，诈骗楼某人民币359万。法院认为，被告人冷某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供通讯传输等技术支持，其行为构成帮信罪。[64]
上述判决存在疑问。若出租固定号码是符合法律规定的正当业务行为，或仅部分用户用此服务从事违法犯罪活动，则无法构成帮信罪的作为犯。[65]可以设想，就算有人利用中国电信、移动、联通提供的固话、移动电话服务实施诈骗，这些单位也不可能被追究刑事责任！所以，问题的关键并非在于明知有人利用其出租的固定电话号码实施诈骗，而是在于其出租固定电话和提供呼叫转接服务行为本身是否符合行业规范，是否被法律法规所禁止。
（五）软件服务通常来说，开发、出售、出租、提供、维护软件服务，因为具有正当用途而属于技术中立行为，就如作为“安全港规则”起源的制售录像机被他人用于制作盗版作品侵犯著作权，不应承担民事侵权责任和刑事责任。美国“安全港规则”中的“实质非侵权用途”，日本“Winny”审判中的“侵害利用的非例外性”，以及“提供专门供他人用于信息网络犯罪的技术或者手段的行为”，[66]都说明提供软件等技术服务是否具有中立性，不取决于行为人的主观方面，而是在于所提供的软件服务是否违反相关法律法规和行业规范，软件本身是主要用于正当用途还是违法犯罪活动。司法实践中，对于研发、制作、提供、出售、出租、维护专门用于实施赌博、诈骗等犯罪的软件，判决认定提供技术支持，构成帮信罪。[67]
案6：张某等人开发制作股票配资交易软件系统，根据买主徐某的要求将该软件系统命名为“神牛财富”，通过破解系统的方式，为“神牛财富”APP接通券商交易系统及支付宝等资金支付通道，并提供后期运营维护，帮助徐某通过APP招揽客户进行股票配资交易，非法经营证券业务。法院认为，张某等人明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入等技术支持，其行为已构成帮信罪。[68]
应该说，上述判决基本正确。张某等人开发出售维护软件的行为之所以构成犯罪，并非因为其主观上存在明知，而是因为其所提供的软件系专门用于非法经营犯罪活动，而且由于张某等人深度参与了他人的股票配资非法经营犯罪活动。张某等人的行为除成立帮信罪外，还成立非法经营罪共犯，应从一重处罚。
（六）网站服务一般而言，为他人制作、提供、维护网站属于提供纯技术服务的网络中立帮助行为，但若该网站系专门用于违法犯罪目的而几乎没有正当用途，如为他人制作维护仿冒银行、国家机关的网站，就溢出了技术中立的范畴，而可能成立犯罪。所以，提供网站服务是否属于网络中立帮助行为，是否构罪，关键不在于行为人主观上对他人利用网站从事违法犯罪活动是否存在“明知”，而是这种网站是否专门用于违法犯罪活动。司法实践中，对于开发、制作、提供、出售、维护专门用于实施赌博、诈骗、传销、非法经营等犯罪平台网站的，判决认定为提供技术支持，构成帮信罪。 [69]
案7：孙某雇佣多人从事赌博网站开发活动，安排人搜索赌博网站的源代码，购买服务器和域名，将赌博网站部署到服务器内；再安排人编写后端程序和前端代码，进行网页设计和页面优化；之后安排人租售。法院认为，孙某等人明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网站开发等技术支持，其行为均已构成帮信罪。[70]
应该说这一判决基本正确。孙某等人开发租售的网站，系专门用于赌博犯罪活动，并无其他正当用途，构成帮信罪没有问题。只是除构成帮信罪之外，还同时构成赌博等罪的共犯，应从一重处罚。
（七）缓存服务网络“缓存”技术的功能是建立临时的“数据调取库”，从而使用户免于重新调取数据的麻烦，提高信息传输的效率。从技术原理上说，当数据被缓存后，在数据读取路径上，后续的数据调取者会默认从“缓存”中调取数据。[71]因此，从功能性的视角来看，缓存服务一般也可被归为网络接入服务。[72]按照通例，对于提供自动性、短时间的缓存服务，如果其目的仅是基于其他用户的请求而使外来信息的传输更加有效，就无需承担责任。[73]也就是说，缓存服务通常属于不可罚的网络中立帮助行为。司法实践中存在因误解缓存的性质而错误判决的现象，如广为人知的“快播案”。
案8（“快播案”）：深圳市快播科技有限公司（以下简称“快播公司”）免费提供快播软件，为网络用户提供网络视频服务。任何人均可通过QSI在快播平台发布自己所拥有的包括淫秽视频在内的视频资源。快播公司为提高视频下载速度，搭建了以缓存调度服务器为核心的平台。缓存服务器根据视频文件的点播次数抓取、存储包括淫秽视频在内的视频文件。当用户再次点播该视频时，若下载速度慢，缓存调度服务器就会自动提供最佳路径，供用户建立链接，从缓存服务器调取该视频，提高用户下载速度。缓存服务器方便、加速了淫秽视频文件的下载、传播。法院认为，快播公司及其主管人员通过网络系统中的大量缓存服务器介入淫秽视频传播而拒不履行安全管理义务，其行为构成传播淫秽物品牟利罪。[74]
应该说，快播案的判决是错误的。该案除存在电子证据鉴真缺陷外，[75]还存在两个实体上的问题：一是错误认定“缓存”为“传播”；[76]二是直接以错误的所谓共犯正犯化司法解释即《淫秽电子信息解释》作为适用的法律根据，有违罪刑法定原则。
一方面，不能将缓存服务视为正犯的传播行为。[77]快播软件的缓存功能实质上只是使视频文件更流畅播放的一项技术，其目的并非给视频提供储存空间，而在于帮助视频的流畅播放。[78]缓存之后的数据读取不过是基于网络技术原理自动产生的路径，并非快播公司主动向用户提供缓存服务器里的淫秽视频文件，因此“从技术原理的角度来看，快播公司并不存在传播淫秽物品的积极作为行为”[79]。案件主审法官也承认，“快播把视频存储在缓存服务器中，就是为提供加速支持，如果用户之间的传输宽带足够，缓存服务器就不会介入传输”[80]。
另一方面，区分实行行为与非实行行为（教唆、帮助、预备），是罪刑法定原则的要求，司法解释根本无权进行所谓共犯正犯化解释，因此“通过司法解释将帮助行为正犯化有违罪刑法定原则”[81]。也就是说，即便认为快播公司提供的缓存服务为他人下载淫秽视频提供了帮助，也只能成立传播淫秽物品牟利罪的帮助犯而非正犯。此外，该案判决还存在不当溯及适用《刑法修正案（九）》规定的拒不履行信息网络安全管理义务罪之嫌。[82]
中立帮助行为相对于普通帮助行为的特殊性，不在于主观认识和客观因果性，而在于中立帮助行为本身，还具有正当用途，类似于“避风港原则”中的“实质非侵权用途”。也就是说，中立帮助行为的出罪根据，只能是通过行为本身的正当用途、行为人的业务自由与其被他人利用所造成的法益侵害结果之间进行利益衡量。遵守了相关法律法规和行业规范，提供的系非专门用于违法犯罪活动的网络技术支持与帮助，阻却违法性，不符合帮助犯（正犯）的客观不法构成要件，应由他人自我答责，而排除帮助犯和帮信罪正犯的成立。
不能认为帮信罪就是所谓中立帮助行为的正犯化。如果所提供的互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输、软件、网站、缓存等服务，符合相关法律法规和行业规范，亦未深度参与他人的犯罪活动，就属于网络中立帮助行为范畴，即便行为人主观上明知他人将利用这些服务实施犯罪，也不成立帮信罪正犯与诈骗等罪的共犯。快播案判决错将缓存认定为传播，又适用有违罪刑法定原则的所谓共犯正犯化司法解释，且存在不当溯及适用拒不履行信息网络安全管理义务罪之嫌，因而是错误的。
本文系国家社会科学基金一般项目“网络服务商刑事责任边界及体系构建研究”（18BFX104）的阶段性成果。
作者简介：陈洪兵（1970-），男，湖北荆门人，法学博士，东南大学法学院教授，博士生导师，从事刑法解释学研究。
[①]刘艳红：“网络犯罪帮助行为正犯化之批判”，载《法商研究》2016年第3期，第19页。
[②]车浩：“刑事立法的法教义学反思——基于《刑法修正案（九）》的分析”，载《法学》2015年第10期，第3页。
[③]阎二鹏：“法教义学视角下帮助行为正犯化的省思——以《中华人民共和国刑法修正案（九）》为视角”，载《社会科学辑刊》2016年第4期，第73页。
[④]刘宪权：“互联网金融平台的刑事风险及责任边界”，载《环球法律评论》2016年第5期，第89页。
[⑤]何荣功：“预防刑法的扩张及其限度”，载《法学研究》2017年第4期，第141页。
[⑥]刘艳红：“网络中立帮助行为可罚性的流变及批判——以德日的理论和实务为比较基准”，载《法学评论》2016年第5期，第43页。
[⑦]马荣春：“中立帮助行为及其过当”，载《东方法学》2017年第2期，第2页。
[⑧]参见刘艳红：“网络中立帮助行为可罚性的流变及批判——以德日的理论和实务为比较基准”，载《法学评论》2016年第5期，第49页。
[⑨]参见陈洪兵：《中立行为的帮助》，法律出版社2010年版，第2页。
[⑩]参见马骏：“网络中立帮助行为探究——兼谈对刑法第287条之二第1款的理解”，载《时代法学》2018年第4期，第40页。
[⑪]参见张明楷：“论帮助信息网络犯罪活动罪”，载《政治与法律》2016年第2期，第12页。
[⑫]桑本谦：“网络色情、技术中立与国家竞争力——快播案背后的政治经济学”，载《法学》2017年第1期，第93页。
[⑬]参见车浩：“谁应为互联网时代的中立行为买单？”，载《中国法律评论》2015年第3期，第50页。
[⑭]参见周光权：“中性业务活动与帮助犯的限定——以林小青被控诈骗、敲诈勒索案为切入点”，载《比较法研究》2019年第5期，第36页。
[⑮]参见白丽煊：“中立帮助行为的可罚性——以客观归责理论为路径的展开”，载《刑事法评论》2016年第2辑，第131页。
[⑯]梁根林：“传统犯罪网络化：归责障碍、刑法应对与教义限缩”，载《法学》2017年第2期，第11页。
[⑰]参见姚万勤：“中立的帮助行为与客观归责理论”，载《法学家》2017年第6期，第142页。
[⑱]车浩：“谁应为互联网时代的中立行为买单？”，载《中国法律评论》2015年第3期，第50页。
[⑲]吴扬传：“论中立帮助行为的司法认定——快播案和winny案的比较分析”，载《法律适用》2017年第12期，第5-6页
[⑳]欧阳本祺：“论网络环境下著作权侵权的刑事归责——以网络服务提供者的刑事责任为中心”，载《法学家》2018年第3期，第164页。
[21]王华伟：“中立帮助行为的解构与重建”，载《法学家》2020年第3期，第149页。
[22]参见喻海松：“网络犯罪的立法扩张与司法适用”，载《法律适用》2016年第9期，第9页。
[23]孙运梁：“帮助信息网络犯罪活动罪的核心问题研究”，载《政法论坛》2019年第2期，第83页。
[24]李亚龙、王步川：“网络犯罪中中立性帮助行为的可罚性认定路径”，载《学术探索》2019年第5期，第65页。
[25]参见陈伟、谢可君：“网络中立帮助行为处罚范围的限定”，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2018年第1期，第70页。
[26]付玉明：“论刑法中的中立帮助行为”，载《法学杂志》2017年第10期，第68页。
[27]参见熊亚文、黄雅珠：“帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用”，载《人民司法》2016年第31期，第77页。
[28]参见黎宏：“论中立的诈骗帮助行为之定性”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2012年第6期，第149页。
[29]孙万怀、郑梦凌：“中立的帮助行为”，载《法学》2016年第1期，第148页。
[30]邹兵建：“网络中立帮助行为的可罚性证成——一个法律经济学视角的尝试”，载《中国法律评论》2020年第1期，第117页。
[31]周光权：“中性业务活动与帮助犯的限定——以林小青被控诈骗、敲诈勒索案为切入点”，载《比较法研究》2019年第5期，第39页。
[32]曹波：“中立帮助行为刑事可罚性研究”，载《国家检察官学院学报》2016年第6期，第121页。
[33]朱勇：“帮助行为的处罚根据与中立帮助行为的处罚控制”，载《中国政法大学学报》2019年第3期，第47页。
[34]姚万勤：“中立的帮助行为与客观归责理论”，载《法学家》2017年第6期，第129页。
[35]刘宪权：“论信息网络技术滥用行为的刑事责任——《刑法修正案（九）》相关条款的理解与适用”，载《政法论坛》2015年第6期，第108页。
[36]周光权：“网络服务商的刑事责任范围”，载《中国法律评论》2015年第2期，第176页。
[37]参见谭堃：“论网络共犯的结果归责——以《刑法》第287条之二为中心”，载《中国法律评论》2020年第2期，第115页。
[38]参见张明楷：《外国刑法纲要》（第三版），法律出版社2020年版，第99-100页。
[39] Vgl.Frisch,Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung desErfolgs,1988, S. 280ff.；[日]岛田聪一郎：《广义の共犯の一般的成立要件——いわゆる‘中立的行为による帮助’に关する近时の议论を手がかりとして——》，载《立教法学》第57号（2001），第57页以下。
[40]参见黎宏：“论中立的诈骗帮助行为之定性”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2012年第6期，第151页。
[41]参见邹兵建：“网络中立帮助行为的可罚性证成——一个法律经济学视角的尝试”，载《中国法律评论》2020年第1期，第127-128页。
[42]参见于冲：“帮助行为正犯化的类型研究与入罪化思路”，载《政法论坛》2016年第4期，第174页。
[43]阎二鹏：“法教义学视角下帮助行为正犯化的省思——以《中华人民共和国刑法修正案（九）》为视角”，载《社会科学辑刊》2016年第4期，第79页。
[44]参见张明楷：《刑法学》（上）（第五版），法律出版社2016年版，第186页。
[45]参见何庆仁：“特别认知者的刑法归责”，载《中外法学》2015年第4期，第1048页。
[46]王华伟：“中立帮助行为的解构与重建”，载《法学家》2020年第3期，第141页。
[47]Vgl. Roland Hefendehl, Missbrauchte Farbkopierer, JURA 1992, S. 376 f.
[48]参见张明楷：“论帮助信息网络犯罪活动罪”，载《政治与法律》2016年第2期，第14-15页。
[49]刘艳红：“网络中立帮助行为可罚性的流变及批判——以德日的理论和实务为比较基准”，载《法学评论》2016年第5期，第47页。
[50]白丽煊：“中立帮助行为的可罚性——以客观归责理论为路径的展开”，载《刑事法评论》2016年第2辑，第135页。
[51]参见张伟：“中立帮助行为探微”，载《中国刑事法杂志》2010年第5期，第25页。
[52]参见邹兵建：“网络中立帮助行为的可罚性证成——一个法律经济学视角的尝试”，载《中国法律评论》2020年第1期，第119页。
[53]参见朱勇：“帮助行为的处罚根据与中立帮助行为的处罚控制”，载《中国政法大学学报》2019年第3期，第42页。
[54]参见张明楷：“论帮助信息网络犯罪活动罪”，载《政治与法律》2016年第2期，第12页；[德]乌尔里希•齐白：“比较法视野下网络服务提供者的责任”，王华伟、吴舟译，载《刑事法评论》2016年第1卷，第218页。
[55]参见广西壮族自治区宾阳县人民法院（2016）桂0126刑初149号刑事判决书。
[56]参见山西省山阴县人民法院（2020）晋0621刑初50号刑事判决书。
[57]参见江苏省常州市新北区人民法院（2018）苏0411刑初17号刑事判决书；福建省龙岩市新罗区人民法院（2018）闽0802刑初434号刑事判决书。
[58]参见辽宁省锦州市太和区人民法院（2019）辽0791刑初45号刑事判决书。
[59]参见山东省沂源县人民法院（2017）鲁0323刑初46号刑事判决书。
[60]参见辽宁省瓦房店市人民法院（2020）辽0281刑初159号刑事判决书。
[61]参见广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103刑初76号刑事判决书。
[62]参见河南省许昌市魏都区人民法院（2020）豫1002刑初81号刑事判决书。
[63]参见湖南省泸溪县人民法院（2020）湘3122刑初41号刑事判决书。
[64]参见浙江省绍兴市上虞区人民法院（2016）浙0604刑初1032号刑事判决书。
[65]参见马永强：“网络服务提供者的熔断义务与归责——以帮助信息网络犯罪活动罪为重心的展开”，载《中国刑警学院学报》2020年第1期，第78页。
[66]参见徐亚文、蔡葵：“技术创新引起的法律难题及解决路径：对快播、网约车营运等案的思考”，载《河北法学》2017年第5期，第18页；储陈城：“限制网络平台帮助行为处罚的理论结构——以日本Winny案为视角的分析”，载《中国刑事法杂志》2017年第6期，第63页；张明楷：“论帮助信息网络犯罪活动罪”，载《政治与法律》2016年第2期，第15页。
[67]参见天津市宁河县人民法院（2019）津0117刑初84号刑事判决书；安徽省南陵县人民法院（2019）晥0223刑初2号刑事判决书；内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院（2019）内0526刑初248号刑事判决书。
[68]参见上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115刑初5574号刑事判决书。
[69]参见广西壮族自治区博白县人民法院（2019）桂0923刑初462号刑事判决书；江苏省徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305刑初186号刑事判决书；湖南省汨罗市人民法院（2018）湘0681刑初288号刑事判决书。
[70]参见福建省厦门市集美区人民法院（2019）闽0211刑初901号刑事判决书。
[71]参见王华伟：“网络服务提供者刑事责任的认定路径——兼评快播案的相关争议”，载《国家检察官学院学报》2017年第5期，第24页。
[72]参见[德]乌尔里希•齐白：“比较法视野下网络服务提供者的责任”，王华伟、吴舟译，载《刑事法评论》2016年第1卷，第200页。
[73]参见[德]乌尔里希•齐白：“网络服务提供者的刑法责任——刑法总论中的核心问题”，王华伟译，载《刑法论丛》2016年第4卷，第324页。
[74]参见北京市第一中级人民法院（2016）京01刑终592号刑事裁定书。
[75]参见刘品新：“电子证据的鉴真问题：基于快播案的反思”，载《中外法学》2017年第1期，第89页以下。
[76]参见张明楷：“快播案定罪量刑的简要分析”，载《人民法院报》2016年9月14日，第3版。
[77]参见皮勇：“论网络服务提供者的管理义务及刑事责任”，载《法商研究》2017年第5期，第20页。
[78]参见齐文远、杨柳：“网络平台提供者的刑法规制”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第3期，第108页。
[79]王华伟：“网络服务提供者刑事责任的认定路径——兼评快播案的相关争议”，载《国家检察官学院学报》2017年第5期，第24页。
[80]范君：“快播案犯罪构成及相关审判问题——从技术判断行为的进路”，载《中外法学》2017年第1期，第34页。
[81]阎二鹏：“法教义学视角下帮助行为正犯化的省思——以《中华人民共和国刑法修正案（九）》为视角”，载《社会科学辑刊》2016年第4期，第73页。
[82]参见周光权：“犯罪支配还是义务违反——快播案定罪理由之探究”，载《中外法学》2017年第1期，第66页。
来源：学术论坛、悄悄法律人公众号